Um acordão muito interessante sobre surdez unilateral ...

Eu estou compartilhando com os amigos do blog um julgado que foi muito importante na elaboração do meu mandado de segurança, devido a sua fundamentação que além de ser completa foi muito clara ... segue abaixo o relatório grifado com algumas partes interessantes que serão observadas abaixo

Órgão	Conselho Especial
Processo N.	Mandado de Segurança 20080020089080MSG
Impetrante(s)	CARLOS EDUARDO MACIEL DE MOURA
Informante(s)	PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
Relator	Desembargador NATANAEL CAETANO
Acórdão Nº	331.928

[....]

Também quanto ao presente mandamus, ressalvo o meu ponto de vista, e o meu voto é no sentido de conceder a segurança, utilizando como fundamentação o judicioso parecer da douta Procuradoria de Justiça (texto e ementa) que se encontra às fls. 148/160, e que leio para conhecimento dos eminentes Pares, verbis:

“1. Análise Preliminar.

Inicialmente, impende ressaltar que a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela Autoridade Coatora, em suas informações de fls. 129/134, não deve ser acolhida.

Alega a Autoridade Impetrada que inexiste ato abusivo ou eivado de ilegalidade, bem como que a hipótese necessita de ampla dilação probatória. Sendo assim, conclui pela ausência de direito líquido e certo do Impetrante.

Impende mencionar, por oportuno, que as questões levantadas pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, não devem ser discutidas em preliminar, já que, no caso em tela, dizem respeito à matéria de mérito.

Conforme abalizada doutrina de Lúcia Valle Figueiredo[1] há dois momentos processuais diversos para a análise da existência de direito líquido e certo no mandado de segurança. Em sede preliminar, deve-se analisar se há plausibilidade de existência do direito líquido e certo. Nesse momento, há que se discutir se o direito invocado está devidamente documentado nos autos, bem como se há ou não controvérsia factual. No segundo momento, ultrapassadas as questões preliminares, e na ausência delas, há que se fazer uma cognição completa do mandamus, para, ao final, verificar a existência ou não do direito alegado.

No caso dos presentes autos, não se verifica, de plano, necessidade de dilação probatória, razão pela qual deve ser o mandado de segurança conhecido, para se analisar, no mérito, a existência ou não do direito líquido e certo alegado pelo Impetrante, bem como se o ato impugnado encontra-se eivado de ilegalidade.

Portanto, estando o processo em ordem, com a regularidade das condições da ação e dos pressupostos de constituição e desenvolvimento do processo e restando cabalmente comprovada a prática do ato de autoridade objurgado, bem como a ameaça a direito do Impetrante, o mandado de segurança apresenta-se como via possível e adequada para sua impugnação.

2. Mérito.

No mérito, entende o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios que deve ser concedida a segurança.

Antes de mais nada, é de se ressaltar que a Perícia Médica do órgão realizador do certame comprova a deficiência auditiva do Impetrante (fl. 102).

O edital que regula o concurso público em foco dispõe nos itens 3.6. e 3.7. o seguinte (fls. 22/66);

3.6. Os candidatos que se declararem portadores de necessidades especiais, se não eliminados no concurso, serão convocados para se submeter à perícia médica promovida por equipe multiprofissional, composta por membros indicados pelo CESPE/UnB e complementada pelo TJDFT, formada por seis profissionais, que verificará sobre a sua qualificação como deficiente ou não, bem como sobre a incompatibilidade entre as atribuições do cargo/área/especialidade/ramo e a deficiência apresentada, nos termos do art. 43 do Decreto nº 3.298/99 e suas alterações.

3.7. Os candidatos deverão comparecer à perícia médica, munidos de laudo médico que ateste a espécie e o grau ou nível de deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), conforme especificado no Decreto nº 3.298/99 e suas alterações, bem como à provável causa da deficiência.

Assim, os candidatos às vagas destinadas aos portadores de deficiência física, ao serem submetidos à perícia médica, seriam analisados sob dois aspectos: qualificação como portador de deficiência e capacidade para o exercício do cargo.

Para o deslinde da questão, necessário se faz analisar os contornos acerca da qualificação do que se pode designar “deficiência física” para efeitos legais. Para tanto, devem ser utilizados os parâmetros da Lei nº 7.853/89 que trata do apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, versa sobre a Coordenadoria Nacional Para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.

Pois bem, observando-se que nem a Constituição Federal, nem a Lei nº 7.853/1989 contemplam a conceituação de “deficiência física”, é certo que o exato alcance desta expressão não pode prescindir do conteúdo semântico corrente do conceito de deficiência, contido, por exemplo, no Dicionário Aurélio Eletrônico, nos seguintes termos:

Verbete: deficiência [do lat. Deficientia.]

S.F.

1. Falta, falha, carência; imperfeição, defeito.

2. Méd. Insuficiência (3).

Assim, analisando-se o teor da prova documental contida nos autos, resta incontroverso o fato de que o Impetrante possui surdez profunda no ouvido direito (surdez unilateral), tendo sua deficiência reconhecida por meio de Laudo da Perícia Médica do CESPE (fl. 102). Vale dizer, o Impetrante, em relação a sua capacidade física de ouvir, possui “falta, falha, carência; imperfeição, defeito” e “insuficiência”.

Além do mais, a deficiência auditiva cria barreiras físicas e psicológicas na disputa de oportunidades no mercado de trabalho. O benefício de reserva de vagas tem por objetivo, justamente, compensar estas situações.

A Autoridade Impetrada sustenta ter o Edital previsto a exigência de perícia médica para a comprovação da declarada deficiência, cujo parâmetro de apreciação de cada caso baseava-se no que dispõe o art. 4º, II do Decreto nº 3.298/99 (alterado pelo Decreto nº 5.296/04), verbis:

“Art. 4º - É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

(...)

II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz.”

Convém ponderar, entretanto, que tanto a Lei nº 7.853/1989, quanto a Constituição Federal de 1988 contemplam disposições expressas de proteção ao deficiente físico, dispondo a Carga Magna, dentre vários outros[2], verbis:

                   Constituição Federal

       “ Art. 227. Omissis

        § 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

        I - omissis;

        II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.”

                                                            Lei nº 7.853/89

“Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

        Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

        (...)

        III - na área da formação profissional e do trabalho:

       (...)

        d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência”;

Nessa perspectiva, observa-se que a quantificação determinada pelo referido Decreto revela-se desproporcional, visto que estabelece uma capacidade auditiva muito baixa para que uma pessoa seja considerada deficiente, desvirtuando as garantias constitucionais que buscam igualar a relação de hipossuficiência dos portadores de deficiências. É hipótese, pois, de restrição desproporcional de direito fundamental de pessoa portadora de deficiência física.

Gilmar Ferreira Mendes[3], abordando a questão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, com identificação dos seus contornos e limites, como pressuposto para obtenção da respectiva eficácia, afirma que “o exame das restrições aos direitos individuais pressupõe a identificação do âmbito de proteção do direito fundamental ou o seu núcleo”[4]

Nesta perspectiva, para que seja admitida qualquer conformação aos direitos que buscam igualar a relação de hipossuficiência do portador de deficiência não se pode desconsiderar as diretrizes do princípio da proporcionalidade, para evitar eventual afetação do núcleo essencial do direito fundamental de acesso ao trabalho ao portador de deficiência, mediante a compensação de suas barreiras físicas e psicológicas por meio da reserva de percentual de vagas.

Em outra oportunidade, promovendo análise do que se denomina de limites imanentes ou limites dos limites, com a explicitação do preciso alcance desses termos, Gilmar Ferreira Mendes, após detida análise[5] do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e possíveis limitações, decorrentes da atividade legislativa de conformação e restrição, em vista da idéia de reserva legal simples e qualificada na restrição de direitos individuais, conclui o seguinte:

Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação e restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou ‘limites dos limites’ (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.[6]

Na mesma ordem de idéias, diz J. J. Gomes Canotilho que “existe um núcleo essencial dos direitos,  liberdades e garantias que não pode, em caso algum, ser violado. Mesmo nos casos em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos ou direitos restringidos”[7]

Conforme se observa das diretrizes doutrinárias acima transcritas, especificamente aplicadas à hipótese sob análise, é certo que o art. 4º, II do Decreto nº 3.298/99 (com redação dada pelo Decreto nº 5.296/04) deve ser interpretada em consonância com o art. 3º do mesmo diploma legal, com a Constituição Federal e com a Lei nº 7.853/1989, sob pena de extirpar o núcleo essencial da proteção dos portadores de necessidades especiais, verbis:

“Art. 3º. Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – deficiência – toda perda ou  anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos”;

Qualquer interpretação do Decreto nº 3.298/99 que resulte em restrição operada contra direito fundamental do Impetrante, através de ato administrativo baseado não em lei, mas em decreto regulamentador, não se revela meio idôneo necessário ou proporcional com a consecução de fins constitucionalmente legítimos.

Impende salientar que a discricionariedade da Administração encontra limites, além da legalidade, também nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais, revelando-se como um ponto de referência, devem pautar a atuação do Poder Público, vedando a prática de atos arbitrários.

Por outro lado, reconhece-se que o respeito ao princípio da isonomia constitui imperativo categórico do Estado Democrático de Direito.

Também reconhece-se que o respeito à igualdade de tratamento dos candidatos é premissa do concurso público.

Entretanto, permitir que o Impetrante prossiga no concurso público como portador de deficiência objetiva a realização da espécie de discriminação positiva de modo a garantir que, ao final, esteja configurada a verdadeira igualdade.

Sobre o princípio da igualdade, vale transcrever os ensinamentos de Alexandre de Moraes, que sintetizam a ótica defendida pelo Ministério Público:[8]

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direito, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito [...]

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.

A Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região não destoa do entendimento defendido nesta manifestação ministerial:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA - RESERVA DE VAGA NEGADA PELA ADMINISTRAÇÃO DEVIDO À COMPROVAÇÃO DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL - MATÉRIA DE DIREITO - POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT - APLICAÇÃO ERRÔNEA DA RESOLUÇÃO Nº 17/2003 DO CONADE - LEI Nº 7.853/89 - DECRETOS Nºs 3.298/99 e 5.296/2004 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO.

1. A matéria de que trata os autos, qual seja, saber se a surdez unilateral vem a caracterizar deficiência física ou não, é matéria de direito, que não exige dilação probatória, podendo, por conseguinte, ser objeto de mandado de segurança.

2. A reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais, em concursos públicos, é prescrita pelo art. 37, VIII, CR/88, regulamentado pela Lei nº 7.853/89 e, esta, pelos Decretos nºs 3.298/99 e 5.296/2004.

3. Os exames periciais realizados pela Administração demonstraram que o recorrente possui, no ouvido esquerdo, deficiência auditiva superior à média fixada pelo art. 4º, I, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/2004.

Desnecessidade de a deficiência auditiva ser bilateral, podendo ser, segundo as disposições normativas, apenas, parcial.

4. Inaplicabilidade da Resolução nº 17/2003 do CONADE, por ser norma de natureza infra-legal e de hierarquia inferior à Lei nº 7.853/89, bem como aos Decretos nºs 3.298/99 e 5.296/2004.

5. Recurso ordinário provido.” (STJ 6ª Turma, ROMS 20.865/ES, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 30/12/2006).

“PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. DECRETO Nº. 3.298/1999. DEFICIÊNCIA CARACTERIZADA. CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS RESERVADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA.
I - O inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 deve ser interpretado em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como "toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano", de modo que, na espécie, deve ser reconhecido à impetrante o direito a concorrer às vagas reservadas aos portadores de deficiência, por ser portadora de deficiência auditiva unilateral, não se exigindo que a incapacidade auditiva seja bilateral. Precedente do STJ.

II - Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada. “ (TRF 1ª Região, MAS 200634000143042/DF, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 18.01.2008, pág. 321).

Por fim, não se pode deixar de fazer referência ao julgado do Supremo Tribunal Federal no RMS 26071/DF, relator o Min. Carlos Britto, cuja ementa contempla o seguinte teor:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL. AMBLIOPIA. RESERVA DE VAGA. INCISO VIII DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. § 2º DO ART. 5º DA LEI Nº 8.112/90. LEI Nº 7.853/89. DECRETOS NºS 3.298/99 E 5.296/2004. 1. O candidato com visão monocular padece de deficiência que impede a comparação entre os dois olhos para saber-se qual deles é o "melhor". 2. A visão univalente -- comprometedora das noções de profundidade e distância -- implica limitação superior à deficiência parcial que afete os dois olhos. 3. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988. 4. Recurso ordinário provido.” (RMS 26071/DF – DISTRITO FEDERAL – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – Relator(a): Min. CARLOS BRITTO – Julgamento: 13/11/2007 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação – Dje-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 – EMENT VOL-02305-02 PP-00314Parte(s)).”

Como se pode ver, a justificativa para a denegação da segurança está contida no parecer ora lido, que bem elucida os fatos da causa, sendo bastantes ao deslinde da causa os argumentos nele expendidos, não pedindo o mínimo acréscimo.

Assim, ressalvando mais uma vez o meu ponto de vista, mas fiel ao entendimento já esposado por este Tribunal em ocasiões pretéritas, e adotando com a devida vênia como fundamento de meu voto os preciosos subsídios ofertados no parecer da douta Procuradoria de Justiça às fls. 148/160, inclusive quanto à ementa,  CONCEDO A SEGURANÇA IMPETRADA, nos termos expendidos na inicial da impetração.

É como voto.

Apesar de extenso o acórdão acima dois pontos que foram grifados merecem observação:

O primeiro trecho grifado informa que o já famoso art. 4º, II do Decreto nº 3.298/99, estabelece uma medida desproporcional para qualificar a perda de audição, medida está que se analisada isoladamente não irá atingir a proteção dos interesses das pessoas portadoras de deficiência que a Constituição Federal visa defender, ou seja, a procuradora conclui que o art. 4º, II do Decreto nº 3.298/99 tem que ser analisado em CONJUNTO COM O ART 3° DO MESMO DECRETO, para que seja alcançada a finalidade de proteção e integração a sociedade da pessoa portadora de deficiência protegida pela Constituição Federal de 88, e é esta a interpretação que vem predominando atualmente.

O segundo trecho a ser observado é o julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que considerou o deficiente auditivo como portador de deficiência, este julgado é importante pois o STJ é um órgão de última instância e todos os demais tribunais e juízes ao pesquisarem o assunto em última instância para analisar o caso vão se deparar com esta interpretação.

Por hoje é isto colegas, espero ter ajudado

Paz, Saúde e Sabedoria a todos.

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[1] “É importante assinalar: o direito líquido e certo aparece em duas fases distintas no mandado de segurança. Aparece, inicialmente, como condição de ação. É o direito líquido e certo, ao lado das demais condições da ação, requisito de admissibilidade do mandado de segurança (...) É necessário deixar clara a existência de dois momentos processuais diferentes. No primeiro momento, há plausibilidade da existência do direito líquido e certo; no segundo momento, de cognição completa do mandado de segurança – portanto, na hora da sentença -, é possível a ocorrência de duas hipóteses. Primeiro, a inexistência daquela plausibilidade que parecera presente ao juiz. Neste caso, teremos extinção sem julgamento de mérito; ou é possível, ainda, que a hipótese descrita na inicial não leve necessariamente àquela conclusão. Portanto, não há, pelo mérito, possibilidade de aquele impetrante vir a ser beneficiado pela concessão da ordem. Inexistindo direito líquido e certo, tal seja, havendo controvérsia factual, teremos, como conseqüência imediata, a inépcia da inicial, a extinção do mandado de segurança, baseada no art. 8º da própria lei de regência (Lei 1.533/51), cujo texto determina ao juiz, desde logo, a extinção da ação quando ausentes seus pressupostos ensejadores. É mister, pois, examinar se há direito líquido e certo, a existência de ato coatora e da autoridade coatora. Claro que, ademais, há, ainda, pressupostos processuais que devem ser verificados no mandado de segurança, como, também as demais condições da ação.” (Lúcia Valle Figueiredo, in Mandado de Segurança. Malheiros Editores, 1996, p. 15-16)

[2] CF/1998 – Artigos 244; 203, IV e V; 208, III; 7º, XXXI; 227, §§ 1º, 2º II; 23, II; 24, XIV e 37, VIII.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 1-16.

[4] Id. Ibid., p. 14.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira & COELHO, Inocêncio Mártires & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 210-240.

[6] IB., IBID., p. 241.

[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. Ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 618.

[8] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 64/66.